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CONCEPCIONES DEL DERECHO
Elvis Oroz

 

  1. Principales concepciones del Derecho

Definir algo consiste en distinguir unas realidades de otras mediante palabras, el resultado de esta tarea es el concepto, y en el caso que nos ocupa, el concepto de Derecho. Dicho concepto, sea cual fuere el que cada uno tenga, separa siempre las realidades jurídicas de las que no los son. De las diversas orientaciones en pugna a la hora de definir el Derecho –y por lo tanto de conceder la condición de jurídicas a unas realidades u otras- aquí sólo se abordarán, muy simplificadamente, iusnaturalismo, positivismo jurídico, realismo jurídico y neoconstitucionalismo. Asimismo el iusnaturalismo tiene milenios, el positivismo dos siglos, el realismo un siglo, el neoconstitucionalismo cincuenta años. 

 

  1. Iusnaturalismo

En esta exposición sólo se señalan los rasgos más generales de dos doctrinas que pueden ser entendidas como iusnaturalistas. En primer lugar, la doctrina del Derecho romano clásico, calificada por M. Villey como ilustración perfecta del iusnaturalismo aristotélico. Desde este punto de vista, la tarea de la jurisdicción consiste en encontrar qué es lo justo que ya está dado en la realidad social. Cabe calificar este planteamiento como iusnaturalista porque el juez no se limita a aplicar una norma, sino que juzga conforme a unos principios éticos para alcanzar una solución justa de la cual, no obstante, se puede extraer una regla para aplicarla a casos futuros.

La segunda, y más habitual, forma de iusnaturalismo depende del concepto de ley, que facilita la comprensión del Derecho natural como un conjunto de mandatos dirigidos a la naturaleza y al hombre. La existencia de leyes naturales, obligatorias por su carácter racional o por su condición de mandatos dirigidos al ser humano, significa que éste disfruta asimismo de una serie de facultades que hacen posible su cumplimiento.

De este modo, el Derecho natural se articula en tres líneas básicas: en primer lugar, doctrinas que ponen el énfasis en el carácter de orden racional implantado por la ley natural; en segundo lugar, doctrinas en las que la ley es un mandato producto de la voluntad de Dios; por último, planteamientos para los cuales la nota definitoria del iusnaturalismo consiste en las facultades o derechos subjetivos de los que disfruta el individuo por el hecho de serlo. 

 

  1. Positivismo

Por otra parte, para caracterizar el positivismo jurídico es habitual señalar que puede ser entendido de tres maneras distintas: en primer lugar, en sentido metodológico, positivismo significa conocimiento del Derecho sin juicios de valor. En segundo lugar cabe entender también el positivismo jurídico como un conjunto de criterios que nos permite distinguir el Derecho de otros órdenes normativos. Por último, es posible también entender el positivismo como una ideología favorable a conceder valor moral al cumplimiento de la ley bajo el supuesto de que hay una obligación incondicionada de obedecer las leyes.

L. A. Hart ha ofrecido la mejor descripción positivista de las notas que distinguen al Derecho de otros órdenes normativos. Desde su punto de vista, las tesis características del positivismo son tres. En primer lugar, el Derecho se compone exclusivamente de reglas; segundo, es obra humana y, en consecuencia, es un hecho social, histórico y puramente convencional (lo cual excluye toda referencia a Derecho natural alguno); por último, el Derecho y la moral son realidades independientes: para establecer si nos hallamos ante una norma jurídica no es preciso que esa norma refleje un determinado contenido ético, basta con que haya sido generada conforme a la “regla de reconocimiento” que rige en ese sistema jurídico; es decir, conforme a los “criterios dotados de autoridad para la identificación de las reglas válidas”[1]. Esto no significa pretender que el Derecho carece de valores o que no refuerza con su poder algún sistema moral. La atención a unos valores u otros por parte del legislador es inevitable, pero sólo es una circunstancia fáctica que nada dice sobre la validez de las normas. 

 

  1. Realismo 

Los realistas (realismo jurídico), si bien tienen posiciones más radicalmente anti-iusnaturalistas que el positivismo acerca no solo de la relación derecho-moral, sino también de la concepción de los juicios de valor y de la interpretación, no son sino una variante del positivismo. Barberis (2015) refiere “el realismo se acredito como la teoría del derecho destinada a suplantar al positivismo” (pág. 19). Kelsen (1960) calificó el enfoque de su Teoría pura como esencialmente realista. Sostienen que el Derecho no está conectado a la moral. La oposición del realismo al iusnaturalismo es total: no solo el derecho natural, sino la propia mora, como veremos, se resolverían en un conjunto de juicios de valor emotivos.

 

  1. Neoconstitucionalismo

Como ultima consecuencia de los procesos desencadenados por Auschwitz, existe el denominado Neoconstitucionalismo caracterizado por la rigidez constitucional, el control de la constitucionalidad y sobre todo la irradiación de los principios constitucionales. Sostienen que entre derecho y moral hay conexiones bastante importantes siendo la primera de ellas a través de los principios constitucionales.

El primer ejemplo de Neoconstitucionalismo es la obra de Dworkin, autor que ha devenido universalmente conocido por la crítica a Hart y al positivismo jurídico propuesta en su ensayo The Model of Rules (1967), después reeditado en su primer libro, Talking Rights Seriously (1977, 1978). En contra de la tesis de la separabilidad, Dworkin sostuvo que derecho y moral están separados solo con referencia a las reglas (ing. Rules), mientras que estarían conectados por medio de los principios (ing. principles); su ejemplo es el caso Riggs vs Palmer (1889), discutido por la Court of Appeals del Estado de Nueva York y decidido en ausencia de reglas más específicas, aplicando el principio, tanto jurídico como moral, de que nadie puede obtener provecho de sus propios actos ilícitos.

 

  1. Intentos para superar esta dicotomía

Antes de terminar esta sección hay que señalar algunos intentos de superar la dicotomía entre iusnaturalismo y iuspositivismo. Los autores que siguen el primero de los planteamientos insisten hoy en la existencia de un orden objetivo de valores morales que el Derecho positivo debería respetar para ser justo, pero no concluyen de esa tesis que la falta de atención a tales valores por parte del Derecho positivo signifique la invalidez de éste. Aceptan tales autores, cuyo planteamiento se denomina iusnaturalismo axiológico, que no hay más Derecho que el Derecho positivo.

Otra posición importante es la de R. Dworkin, quien sostiene que el Derecho no se compone sólo de reglas, sino también de principios éticos a los cuales hay que atender a la hora de establecer cuál es el Derecho válido. Considera además que los contenidos de tales principios son reconocibles al margen de las opiniones de cada uno; de ahí que se haya dicho que esta teoría se sostiene en último término sobre un objetivismo moral.

Frente a estos puntos de vista, los defensores de las tesis positivistas insisten en que la determinación de cuándo nos hallamos ante una norma jurídica válida no puede depender de criterios morales. Esta línea de argumentación recibe en la actualidad dos modulaciones básicas: el llamado positivismo duro o excluyente, por un lado, y el denominado positivismo blando o incluyente por otro. Éste acepta que la “regla de reconocimiento” pueda contener criterios morales, lo cual no significa que las normas sean válidas por su adecuación a la moral sino, una vez más, por cumplir con los requisitos incluidos en dicha “regla”. Sin embargo, en ocasiones los autores de esta tendencia han dado un paso más allá del positivismo y han condicionado la validez de las normas no sólo a su conformidad con la regla de reconocimiento sino también con cierto supuesto sistema de moralidad objetiva.

Frente a todo ello, el positivismo duro insiste en que atribuir a una norma la condición de pertenecer a un sistema jurídico sólo puede basarse en consideraciones de hecho. Por ejemplo, haber sido generada por la persona o institución facultada para ello. El escepticismo frente a toda clase de cognoscitivismo ético impide aceptar que el componente moral del Derecho pueda traspasar el umbral de las condiciones fácticas que influyen a la hora de dar contenido a las normas. De ahí que la moral no pueda alcanzar la condición de requisito de validez del Derecho.

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[1] Regla de reconocimiento. Mediante la regla de reconocimiento podemos identificar cuando una norma pertenece a un sistema, y correlativamente las condiciones que debe tener una norma para pertenecer a un sistema. Hart imagina una sociedad primitiva en la que rigen solo reglas primarias de tipo consuetudinario estableciendo la obligatoriedad de ciertas conductas. La falta de certeza sobre qué normas rigen la sociedad da origen a una regla de reconocimiento que determina las condiciones para que una regla sea una norma válida del sistema. La regla de reconocimiento dicta, en suma, criterios para la identificación de pertenencia de una determinada norma al ordenamiento. Establecen los criterios de identificación del derecho. Por ejemplo: «son derecho en este país todas las reglas dictadas por el legislador A o por quien él autorice».