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AED, Análisis económico del Derecho, DERECHO, derecho y economía, Economía
Es un método de interpretación importante, puesto que busca atribuir significado a los textos jurídicos desde fuera del ordenamiento jurídico, y enfocarse en otras áreas como la economía para aplicar principios propios de esta ciencia al derecho, con la única finalidad de buscar normas eficientes, esta se mide generalmente desde el Óptimo de Pareto, esto es, debe preferirse aquella situación en la que no es posible beneficiar algunos individuos si es que ellos acarrea un perjuicio para otros individuos del mismo sistema.
Ejemplo: Cuando se analiza una norma antes de su entrada en vigencia, se enfoca desde el punto de vista teórico; no se puede determinar la consecuencia económica y social de la norma, cuando aún no está vigente. Sólo se podría especular teóricamente sobre cuáles serán sus consecuencias. Solo cuando entre en vigencia la norma podrán medirse las consecuencias de la misma.
¿QUÉ ES EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO? [1]
Alfredo Bullard
![Alfredo Bullard](https://elvisoroz.wordpress.com/wp-content/uploads/2020/06/bullard.jpg?w=529)
Alfredo Bullard
Los niveles de suicidios cambian con el nivel de ingresos. La legalización del consumo de drogas puede reducir dicho consumo y la prohibición de las drogas aumenta el nivel narcótico de las drogas. En Brasil, el aumento del número de mujeres en relación al número de hombres disminuye el tamaño de los bikinis en las playas. La legalización del aborto puede reducir los índices de criminalidad. Y también puede reducir la legalización de la tenencia de armas.
1. Introducción
Estudiar derecho sin analizar sus consecuencias es como estudiar medicina sin saber si un medicamento matará o curará al paciente. El derecho es más que la norma. Incluso es más que su mera aplicación. El derecho es también su consecuencia.
¿Se cumplirá un contrato si cambiamos la forma de calcular los daños causados por el incumplimiento? ¿La pena de muerte desincentiva la comisión de crímenes? ¿Qué incentiva más la inversión? ¿Tiene algo que ver el sistema jurídico con el crecimiento del producto bruto interno de un país?
Si no respondemos a estas (y a otras muchas) preguntas, el derecho estará alejado de la realidad. Siendo el derecho un sistema de regulación de conducta humana, será un derecho alejado del ser humano. Será un derecho disfuncional.
Lamentablemente, mucha de la ciencia jurídica tradicional no se hace siquiera esas preguntas y menos intenta responderlas. Así, se distrae en discusiones dogmáticas sin sentido. Con ello difícilmente podamos llamar al derecho ciencia. Y es que un sistema de regulación de conducta que no tiene una teoría de la conducta, no sirve. El análisis económico del derecho pretende precisamente ser una teoría de conducta.
El análisis económico del derecho es un intento, entre muchos otros disponibles, para tratar de responder a esas y otras preguntas relevantes. Para ello toma prestada de la economía su método y aproximación. El usar el método y aproximación de la que es quizás la reina de las ciencias sociales, permite descubrir aspectos del derecho que, paradójicamente, no pueden ser descubiertos usando solo derecho.
2. ¿Cómo decidimos?
Quizás usted esté en una librería viendo este libro. Tiene que decidir si lo compra o no. El hecho de que lo haya tomado del estante indica que tiene algún interés. Que algo llamó su atención. En su cabeza está haciendo un balance. El análisis económico del derecho (AED) puede ser interesante. Puede servirle para su actividad académica o para su actividad profesional. Quizás sea solo para saciar una curiosidad. Ve distintos beneficios en comprarlo.
Pero no todo parece bueno. Hay que pagar el precio. Es un costo. Además, va a tener que leerlo y tiene varias otras cosas que hacer. Puede no atender un asunto laboral o profesional o dejar de leer otro texto más interesante. Hay un costo de oportunidad de su tiempo.
Está usted haciendo lo que se conoce como un análisis costo-beneficio. Está colocando en su cabeza lo que le conviene y lo que no. Quizá usted lo regrese al estante y se retire. En ese caso los costos pesaron más que los beneficios.
Pero de pronto se dirige a la caja y lo compra. Ello indica que, en su análisis, el libro vale, para usted, más de lo que cuesta.
Casi cualquier decisión que tomamos pasa por un proceso similar. Con más o menos reflexión o con más o menos tiempo, calculamos mentalmente (la mayoría de veces intuitivamente) por qué hacer o no hacer algo.
A veces lo hacemos con cálculos numéricos y sofisticados. Calculamos cuánto nos cuesta centavo por centavo y cuánto ganaremos, también centavo por centavo.
Pero la mayoría de las veces no somos tan fríos y calculadores. Hacemos un cálculo grueso, casi emocional. No le ponemos valores monetarios a lo que comparamos. Solo comparamos y decidimos. Comparamos el placer que nos causa algo con las molestias que nos ocasiona. Eso también es un cálculo costo-beneficio.
¿Se ha enamorado? Si es así, quizá esté convencido de que todo viene de un sentimiento llamado amor y de que no ha hecho ningún cálculo semejante. Creerá que no hay ningún costo-beneficio involucrado. Pero se equivoca. Ese hombre o mujer le atrae porque usted encuentra beneficios. El sentirse amado es un beneficio. El tener la oportunidad de amar también. Quizá encuentre en caminar de la mano por un parque una sensación placentera o quizá la encuentre en el sexo. De pronto la familia de esa persona tiene dinero o le puede conseguir un trabajo. Todas estas cosas pueden contar a favor.
Pero, de nuevo, no todo es bueno. Esa persona puede ser insoportable cuando está de mal humor, o no le deja ver a sus amigos o amigas. O puede perder la oportunidad de encontrar una pareja mejor. O tiene que comprarle costosos regalos para su cumpleaños o el día de los enamorados. Puede ser una persona celosa o tener problemas económicos que usted tendrá que atender. O puede ser que cuando le revele su amor, lo rechace y usted pase por una situación embarazosa. La vergüenza de fracasar finalmente no es otra cosa que un costo.
En base a todo eso, pensado con más o menos orden y razonabilidad, usted tomará decisiones. Quizá le declare su amor. Y quién sabe. Quizá llegue a casarse.
Y si llega a tener una relación y se casa, con el tiempo puede descubrir que su balance inicial era incorrecto y que estar con esta persona cuesta más de lo que vale. Entonces quizá pida el divorcio (si el costo del trámite de divorciarse no es muy elevado).
No quiero que se me malinterprete. No estoy diciendo que le ponemos valores monetarios a todo o que somos máquinas calculadoras. Solo estoy diciendo que tenemos una tendencia natural a buscar más lo que nos favorece o genera placer y a evitar lo que nos perjudica o tiene costos.
Y de eso trata la economía. Parafraseando a Bernard Shaw, la economía es la ciencia que nos enseña a sacarle a la vida el mayor provecho posible (Shaw, 1950).
Este principio sencillo nos explica una de las leyes básicas de la economía: la ley de la oferta y la demanda. Cuando el precio de los zapatos sube, la cantidad demandada de zapatos baja. Y si el precio baja, la cantidad demandada sube.
Es lógico. Si los individuos buscan sacarle a la vida el mayor provecho posible, un precio más alto hace menos probable que las personas deseen adquirirlo, porque la relación costo-beneficio cambiará. Pero si usted es el productor de un bien o servicio y sube el precio, la cantidad producida subirá porque usted querrá ganar más.
En términos sencillos, la gente reacciona a incentivos y cambia sus decisiones en función a dichos incentivos. Si usted coloca una caja de rosquillas frente a un grupo de personas con un cartel que diga «rosquillas gratis» se acabarán más rápido que si el cartel dijese «rosquillas a S/ 3 cada una». Ello porque la correlación de costo-beneficio de comer rosquillas cambia cuando cambia el precio.
Si podemos entender esos incentivos, podemos predecir la conducta humana.
En general la economía nos permite entender mejor cómo funcionan esos incentivos y cómo tomamos decisiones todo el tiempo. Con ello nos da herramientas para predecir cómo nos vamos a comportar.
Cuando el ministro de Economía nos dice cuál va a ser la inflación del próximo año nos está diciendo cómo se van a mover los precios de una canasta de bienes y servicios. Pero ¿cómo sabe cuál va a ser esa variación?
Los precios se forman, finalmente, por millones de decisiones descentralizadas e independientes de consumidores y proveedores. ¿Cómo sabe el ministro que el efecto agregado de esas decisiones en los precios va a ser de, por ejemplo, 3%?
La inflación es un hecho que no depende de nadie en particular, pero sí de todos en general. Si bien el gobierno puede tomar una serie de decisiones importantes que afectan el aumento de precios, la verdad de los hechos es que la inflación depende de millones de decisiones de producción, consumo e intercambio tomadas por una multitud de personas diferentes. Cada vez que alguien decide subir o bajar un precio, afecta la inflación. Cada vez que un consumidor decide comprar o dejar de comprar a un precio dado, afecta la inflación. ¿Cómo puede predecirse cómo se van a comportar millones de personas distintas en un futuro respecto de su propensión a vender y comprar a determinados precios?
La respuesta es que los economistas han creado un modelo de predicción muy sofisticado, que basado en cómo las personas reaccionan a incentivos, les permite «adivinar» con sorprendente precisión cuáles serán los movimientos de precios. Y esos modelos se limitan a entender que si ciertos hechos se presentan, algunos estarán dispuestos a pagar más y otros a cobrar menos.
Para quien crea que la conducta humana no puede ser medida así, en especial en decisiones no patrimoniales, habría que recordarle la cantidad de estudios que existen para establecer relaciones entre incentivos y conducta.
Los niveles de suicidios cambian con el nivel de ingresos. La legalización del consumo de drogas puede reducir dicho consumo y la prohibición de las drogas aumenta el nivel narcótico de las drogas. En Brasil, el aumento del número de mujeres en relación al número de hombres disminuye el tamaño de los bikinis en las playas. La legalización del aborto puede reducir los índices de criminalidad. Y también puede reducirla la legalización de la tenencia de armas. Podemos discutir la validez de esos u otros estudios. Pero el AED nos abre la posibilidad de usar herramientas de discusión que no son imaginables usando meramente herramientas jurídicas.
3. ¿Qué es el derecho?
El derecho, más allá de disquisiciones filosóficas, es un sistema de regulación de conducta humana. Toda regla jurídica tiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica: «el que causa un daño a otro con culpa debe indemnizarlo». Causar un daño con culpa es el supuesto de hecho. Pagar la indemnización es la consecuencia jurídica.
Pero si usted mira con cuidado las cosas, pagar la indemnización es un precio, el costo de hacer algo. Por ello si se obliga a pagar a los culpables, habrá menos actos culposos.
En otras palabras, la lógica del sistema de precios puede ser aplicada, como veremos, a virtualmente toda norma jurídica. Finalmente, las normas tratan de crear incentivos de conducta del tipo que los economistas estudian.
4. ¿Y por qué juntar derecho y economía?
Si un sistema de predicción de conductas (la economía) se junta con un sistema de regulación de conductas (el derecho) la ventaja es obvia. Si quiero regular la conducta, saber cómo las personas se comportarán me permite generar mejores normas, estén éstas contenidas en una ley, en un estatuto o en un contrato. Un abogado con capacidad de predicción será un mejor abogado.
Pero los beneficios son una carretera de doble vía. Para un economista saber cómo funciona la lógica de incentivos del derecho le permite ser un mejor economista. El derecho crea incentivos mediante un conjunto de reglas que llamamos instituciones y que no necesariamente son comprendidas en toda su dimensión por los economistas.
En términos sencillos, así nace el AED. Une la capacidad de predicción de los economistas con la capacidad de crear incentivos de conducta del derecho. Esa unión hizo nacer una herramienta muy poderosa.
El AED es una metodología que aplica el razonamiento económico al derecho y nació en los Estados Unidos aproximadamente en la década de 1960. Así como la única manera de entender cómo correr es corriendo, el AED se entiende aplicándolo. Busca explicar cómo hacemos el análisis costo-beneficio de nuestras decisiones y con ello entender cómo funciona la conducta en el mundo real.
5. ¿Por qué nos detenemos frente a la luz roja?
Muchos responderán que lo hacemos porque lo contrario está prohibido por la ley. Pero eso no es completamente cierto. Muchas personas no se detienen ante el semáforo a pesar de que está prohibido. Es más, muchos de nosotros nos detenemos en ocasiones y en otras no lo hacemos.
¿Qué pasaría con los cruces en luz roja si subimos la multa? La respuesta parece obvia. La cantidad de cruces se reducirá. Es una simple aplicación de la ley de la oferta y la demanda ya comentada: si subes el precio de hacer algo, la cantidad de ese algo caerá.
Pero ¿por qué la gente se pasa menos la luz roja al mediodía que a las tres de la mañana, si la multa es la misma a toda hora?
La respuesta es que la premisa es falsa: la multa no es igual a toda hora. Ese es un espejismo creado por la norma legal pero desmentido por un análisis económico muy simple. Nominalmente la multa es la misma. Pero en términos reales es diferente.
Como es obvio, a las tres de la mañana las posibilidades de ser detectado y sancionado son menores. Hay menos policías en capacidad de identificar la infracción y menos tráfico, por lo que la posibilidad de un accidente es menor. Nosotros no calculamos el impacto de una multa en términos nominales. Lo hacemos en términos esperados. Así, todos hacemos un cálculo intuitivo que hace que cambiemos nuestra conducta en relación a la luz roja, dependiendo de la hora. Si percibimos que es poco probable que nos detecten, entonces nos comportamos como si la multa fuera menor a la que indica la ley.
Imaginemos que la multa fuera de cien soles. A las doce del día, la posibilidad de detección es alta, imaginemos que del cincuenta por ciento; es decir que se detecta y sanciona uno de cada dos cruces de luz roja. La multa esperada no es en realidad cien soles sino solo cincuenta, el 50% de posibilidades de sufrir una multa de cien soles.
Pero a las tres de la mañana las cosas son diferentes. Imaginemos que la posibilidad de detección cae a solo 10%, es decir que solo se detecta y sanciona uno de cada diez casos. En tal circunstancia la multa esperada será de solo diez soles, es decir el 10% de posibilidades de sufrir una multa de S/ 100.
Por supuesto, nadie hace ese cálculo con esa precisión. Pero lo hacemos intuitivamente, casi sin pensarlo. Por eso a las doce del día no se nos cruza por la cabeza pasarnos una luz roja y a las tres de la mañana sí lo evaluamos.
El AED nos ayuda a entender cómo funcionan esas decisiones. Es, como he dicho en otras ocasiones, sentido común entrenado. Una forma de racionalizar y entender mejor lo que parece obvio y, sobre todo, lo que no es tan obvio.
Con este razonamiento, quien redacta el reglamento de tránsito puede decidir que es mejor subir las multas en aquellas horas en las que hay menor capacidad de detección. O también dejarlas como están porque a esas horas hay menos posibilidad de accidentes, con lo que el costo de cruzar una luz roja es menor. El AED puede darte herramientas para entender mejor qué hacer o qué no hacer.
Otras áreas del derecho, como la del derecho penal, incorporan ese factor. Por ejemplo, es común encontrar en los códigos penales como un agravante que amerita un incremento de la pena, el cometer el delito en la oscuridad. Ello porque la oscuridad dificulta la detección del delito, y por consiguiente tiene un efecto de descuento en la sanción esperada.
6. ¿Es buena idea que el violador mate a su víctima?
Pero incluso el AED puede ayudarnos a entender conductas sin aparente contenido patrimonial. Y es que no es, como se cree, que la economía es la ciencia que estudia la asignación eficiente de los recursos escasos. En realidad es una ciencia que estudia la conducta humana en relación a los recursos. Y no necesariamente recursos significa bienes patrimoniales. Podemos estar hablando del placer, el dolor, el sufrimiento, la felicidad o la pena.
Ya son varias las ocasiones en las que congresistas han propuesto modificar el Código Penal para que los violadores de menores de edad reciban como sanción pena de muerte o cadena perpetua.
Todos estamos de acuerdo con que la violación de un menor de edad es un hecho reprobable, que va en contra de los principios fundamentales de una sociedad civilizada. La mayoría de nosotros comparte ese sentimiento y en un primer momento podemos simpatizar con la idea de aplicar la máxima sanción imaginable.
Sin embargo, al proponer una ley hay que analizar racionalmente sus consecuencias. Para ello vamos a asumir dos cosas:
- Imaginemos que el delito de asesinato se castiga con veinticinco años de cárcel, pues se trata en esencia de un homicidio realizado dolosamente, para, por ejemplo, ocultar la comisión de un delito cometido con anterioridad.
- Cuando se cometen dos hechos independientes, que constituyen cada uno un delito independiente, solo se aplica la pena que corresponde al delito más grave. La pena mayor absorbe a la menor, las penas no se suman ni acumulan.
Teniendo en cuenta estos datos, ¿cuál será la actitud de un violador potencial ante el proyecto, una vez que este sea convertido en ley y la pena a la violación sea pena de muerte o cadena perpetua? ¿Se verá desincentivado de cometer violaciones, dado que la pena ha aumentado, y que en consecuencia es más «caro» (se ha «subido el precio» de violar)?
Cuando un delincuente analiza la posibilidad de delinquir compara, como ya hemos visto, los beneficios y los costos de su acción. Los costos dependen principalmente de la sanción que puede esperar. La sanción que espera depende de la magnitud de la misma (por ejemplo, 25 años de pena privativa de la libertad), pero descontando la posibilidad de ser detectado y sancionado.
En países con baja posibilidad de detección, donde los delincuentes rara vez son capturados y hechos responsables, la misma pena genera una sanción menor a la que dicha pena generaría en un país con mayor capacidad de detección. Si en un país se detecta uno de cada diez delitos, y es sancionado, la pena real no es de veinticinco años, sino de dos años y medio, pues el delincuente sabe que si mata a diez personas solo lo sancionarán estadísticamente por una. Pero si la capacidad de detección es menor y solo se sanciona a uno de cada cien, la verdadera pena esperada es 0,25 años, es decir tres meses. Ese es el costo real, en pena, de delinquir.
Sin embargo, la posibilidad de ser detectado depende a su vez de dos factores. El primero es la capacidad de las autoridades —policía, fiscales y jueces— para identificar y sancionar al delincuente. El segundo es la habilidad del delincuente para evadir a la justicia. Así, los delincuentes buscarán cometer infracciones penales sin dejar pruebas o evadiendo ser vistos por alguien.
Si usted va a matar a alguien, no lo hace a plena luz del día y delante de cien testigos. Nunca verán a un ladrón arranchando carteras si pesa 150 kilos, porque no podría escapar por las calles. Al igual que en toda actividad humana, para ser delincuente hay que tener ventajas competitivas para delinquir, lo que está muy ligado a la capacidad de evadir la aplicación de la Ley. Tampoco verá un asesino a sueldo que se desmaya cuando ve sangre.
En el caso de la violación siempre hay un testigo: la propia víctima. Por tanto, si se le mata se reduce la posibilidad de detección, pues ya no podrá denunciar o reconocer al que perpetró el hecho delictivo. Pero siendo que la máxima pena posible —pena de muerte o cadena perpetua— ya ha sido calificada en la ley, entonces matar a la víctima se vuelve una opción que reduce la posibilidad de ser detectado (y reduce así la sanción esperada) sin incrementar la pena establecida, pues no se le puede condenar dos veces a pena de muerte o a dos cadenas perpetuas.
El resultado final es un claro incentivo para matar a la víctima luego de perpetrada la violación. Si mato a la víctima cabe la posibilidad de detección (beneficio) sin costo porque no me pueden imponer dos penas.
Así, si se analizan las motivaciones de un delincuente en relación con el proyecto de ley, notaremos que violar a una persona termina siendo más grave que asesinar. Siguiendo la misma lógica, un delincuente que decide violar a un menor, tratará de matarlo para ocultar la violación y reducir las posibilidades de que la policía lo detecte, pues si solo comete violación (y no asesinato), existirá la posibilidad de que la víctima lo delate y que sea condenado igual a pena de muerte. En otras palabras, matar a la víctima ya no incrementa la sanción, pero sí reduce la pena esperada.
Imaginemos que cometida la violación, como hay un testigo, hay una posibilidad entre tres de ser detectado. Es decir, el costo de la violación es 1/3 de pena de muerte. Pero si mato a la víctima la posibilidad de detección cae a una posibilidad entre cien, es decir que el costo sería de solo 1/100 de pena de muerte. Matar a la víctima es bastante más barato que dejarla viva, dado que la sanción de pena de muerte ya está adquirida. Matarla reduce el costo de la pena al reducir sustancialmente la capacidad de detección, pero ya no se puede aumentar la magnitud de la pena. El resultado es económica y socialmente indeseable.
7. Bibliografía:
BULLARD, Alfredo (2018). Análisis económico del Derecho. Colección «Lo Esencial del Derecho» N° 35. Fondo Editorial PUCP.
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